REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 1 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000595
ASUNTO : VP02-R-2009-000595
DECISION N° 214-09.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: MATILDE FRANCO URDANETA.
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas PAOLA FERRAY GRANADILLO, MAYRENE MIQUILENA PIÑA Y HAIDAIRY MOLINA QUINTERO, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nos. 63.559, 56.727 y 56.820, actuando con el carácter de Defensoras del ciudadano AYMER DE JESUS CARDENAS FLORES, en contra de la Decisión No. 1453-09, dictada en fecha 23 de Mayo de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el 2° aparte del artículo 80 Ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos MELVIN ASLEY DELGADO y ERICK ENRIQUE BARBOZA, y LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ESNAIDE ENRIQUE HERNANDEZ SANCHEZ, EVENCIO BARBOZA, RAFAEL PEREZ, y AMERICO JUNIOR SOTO.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 22 de Junio de 2009, se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace, con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO:
Las Abogadas PAOLA FERRAY GRANADILLO, MAYRENE MIQUILENA PIÑA Y HAIDAIRY MOLINA QUINTERO, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nos. 63.559, 56.727 y 56.820, actuando con el carácter de Defensoras del ciudadano AYMER DE JESUS CARDENAS FLORES, plenamente identificado en actas, fundamentan su recurso de apelación en los siguientes términos:
En primer lugar esgrimen las impugnantes que en atención a la ocurrencia de los hechos, se trata de un hecho real, que sin duda se suscitó en el lugar descrito como "adyacencias de la Empresa HERPA", sin embargo hacen la observación sobre cómo fue incriminado su defendido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas lo cual se evidencia en el Acta de Investigación de fecha 13-05-09, suscrita por el funcionario DARWIN PUCHE, quien deja constancia de haber recibido una llamada telefónica de parte una persona de voz masculina "quien no quiso identificarse" por temor a futuras represalias en su contra y en la de su familia, e informó que se encontraba presente en el lugar de los hechos ocurridos el día 08/05/09 en horas del mediodía, en la Avenida 5 del Sector el Manzanillo del Municipio San Francisco, frente a la empresa HERPA, indicó “… son unos sujetos conocidos como EYMER CÁRDENAS, sujeto apodado EL MAÑE y otros que no recuerda el nombre...", además informó que los mismos pertenecen a banda dedicada al robo de vehículos, secuestros, extorsión y sicariato y que éstos residen en el Municipio Mara, cortando la comunicación, por lo cual el funcionario agregó esta Acta policial a la investigación ya iniciada el día 08/05/09.
Por lo tanto, a juicio de las recurrentes, constituyó otro elemento incriminatorio el Acta de Investigación de fecha 14/05/09, suscrita por el funcionario DARWIN PUCHE, adscrito al CICPC Sub. Delegación San Francisco, donde deja constancia que se trasladó a la Sala Técnica del Despacho, con el objeto de verificar si en los archivos de registros de personas investigadas reposaba el nombre de AIMER CÁRDENAS y el apodo EL MAÑE, siendo informado por la funcionaría encargada que dichos nombres no se encontraban en los registros, luego de lo cual verificó en el Sistema Integrado de Información Policial SIPOL, siendo informado que el mismo NO REGISTRABA en el mismo. Luego, sostienen las recurrentes que con un interés desmedido, el preocupado y diligente funcionario procedió a realizar una búsqueda a través del buscador GOOGLE, en Internet, el cual arrojó que el ciudadano AYMER DE JESÚS CÁRDENAS FLORES, fue imputado en la causa 8C-9724-08 de fecha 17/10/08, por el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego. Resaltan quienes apelan, que quien suscribe el acta policial copia textualmente, las características fisonómicas, de su defendido en el Acta in comento, y así mismo, copia el lugar de residencia y se traslada en compañía de otros funcionarios al Municipio Mara, dirigiéndose a la sede de la Policía Municipal, allí se entrevistan con el Director de la misma, el Comisario José González, y que este funcionario le indica a la comisión, que tienen registrados (indican las defensoras que no saben donde), a los ciudadanos requeridos por la comisión, e identifica plenamente a su defendido, al apodado El MAÑE y otros afirmando que estos se dedican a los delitos ya mencionados con anterioridad, igualmente este funcionario municipal, suministró fotografías de personas que él consideraba presuntos miembros de bandas delictivas, entre ellas la de su defendido. Así las cosas, el Comisario José González elaboró un oficio N° 159-09 de fecha 14/05/09, dirigido al Jefe de la Sub Delegación del CICPC del Municipio San Francisco, en el cual textualmente se puede leer: "...Anexo reseña fotográfica de los ciudadanos que se indican a continuación, de los cuales, existe la presunción de estar involucrados, en delitos de Extorsión. Robo v Hurto de Vehículos, Homicidios, (Sicariatos), entre otros". Finalmente, dejo constancia en el Acta Policial que se anexó la decisión emitida por el Tribunal Octavo de Control, obtenida a través de la página web y el oficio 159-09, elaborado y suscrito por el Director de la Policía del Municipio Mara.
Mencionan quienes ejercen el presente recurso de apelación, que otro elemento incriminatorio, es el Acta de Investigación de fecha 15/05/09, suscrita por el funcionario Inspector Jefe ROBERT GARCIA, adscrito al CICPC Sub Delegación San Francisco, en la cual deja constancia que luego de leída el acta indicada y la decisión bajada de Internet, así como el oficio suscrito por el Comisario José González, Director de POLIMARA, de las entrevistas de los ciudadanos ERICK BARBOZA, RAMÓN MORA, DERBIS LEAL, Y ENDER BARBOZA, que a su criterio en nada comprometen la responsabilidad o participación de su defendido, fueron consideradas suficientes para solicitar una orden de aprehensión al Ministerio Público, el cual sin pérdida de tiempo formuló la misma ante el Tribunal, que acogió la solicitud fiscal.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto las accionantes señalan que en fecha 22/05/09 y como consecuencia de la Orden de Aprehensión, fue detenido su defendido AYMER DE JESÚS CÁRDENAS FLORES, y puesto a la orden del Tribunal por el Ministerio Público el día 22/05/09, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406, Ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el 2° Aparte del Articulo 80 ejusdem en perjuicio de los ciudadanos MELVIN ASLEY DELGADO Y ERICK BARBOZA y LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal, en perjuicio de los Ciudadanos, ESNAIDE ENRIQUE HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, EVENCIO BARBOZA, RAFAEL PÉREZ, y AMERICO JÚNIOR SOTO, solicitando como Medida de Coerción Personal la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fue acordada por el Tribunal, aún cuando en el acta de presentación del imputado, las recurrentes alegaron ampliamente que no se encontraban cubiertos los extremos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la solicitud de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD e hicieron énfasis sobre la franca violación de los principios que informan el debido proceso, por cuanto al imponerse esa defensa de la parte del expediente que el Tribunal les suministró, según manifiestan, pudieron constatar que no todas las actas de la investigación se encuentran agregadas a la causa, informándole al Tribunal que de cada unas de las declaraciones de las personas entrevistadas en la investigación que estuvieron presentes el día y hora de los hechos, no se evidencia en ellas argumento alguno que comprometa ni directa ni indirectamente la responsabilidad penal de su defendido, puesto que la gran mayoría de ellos, no observó a la persona que efectuó los dispararon en contra de la manifestación, otros testigos alegaron no recordar las características de las personas que disparaban y otros aún cuando vieron a esta o estas personas aportaron características fisonómicas totalmente contrarias a las de su defendido, tal situación, fue verificada por la Jueza Octava de Control.
Por otra parte, indican quienes ejercen la presente acción recursiva, que manifestaron a la a quo sobre otros elementos que en nada comprometían a AYMER DE JESÚS CÁRDENAS en los hechos, como el Acta donde se verificó que el vehículo involucrado y descrito como el que transportaba a las personas que dispararon, le pertenecía al ciudadano FÉLIX OSWALDO PUIG, persona diferente y sin relación alguna con su defendido, no obstante la Juzgadora silenció totalmente estos alegatos en la recurrida, incurriendo en omisión de pronunciamiento. De igual forma esgrime la defensa que solicitó ante la Jueza de Control el análisis del acta de investigación donde quedó constancia que a través del buscador Google de Internet, se ubicó la identificación de su defendido, incriminándolo ya que anteriormente estuvo a la orden de dicho Tribunal por la Presunta comisión del delito de Ocultamiento de Arma de fuego, sin embargo la Jueza obvió el pedimento de la defensa, avalando esta actuación policial y las presunciones del comisario José González, tomándolo como elementos para fundar su Decisión con lo que no están de acuerdo.
Como segunda denuncia, señalan las accionantes, que al momento de la imputación realizaron una defensa técnica suficientemente detallada y explicativa de la insuficiencia de elementos probatorios traídos por la representación Fiscal en contra del ciudadano Aymer de Jesús Cárdenas Flores, en vista de que no están acreditados los resultados de los reconocimientos médicos legales ni constancia medica que determine la gravedad de las lesiones sufridas por las presuntas victimas, ni siquiera un informe provisorio, circunstancia que no fue considerada por la a quo toda vez que la precalificación jurídica dada por el Ministerio publico, se correspondía con delitos contra las personas y muy específicamente el delito de Homicidio en grado de Frustración y de Lesiones Personales Graves, los cuales por su misma naturaleza deben estar acreditados en la investigación por lo menos con un informe provisional, emitido por un profesional de la salud y no basarse en la opinión de un funcionario de la policía científica quien desde el punto de vista académico no esta acreditado para emitir opinión y menos aún para dictaminar en estos casos.
Refieren como tercera denuncia la violación flagrante al derecho Constitucional de la Defensa y al Principio de Igualdad de las Partes ante la Ley, toda vez que el Ministerio Público no estableció la calificante de tal Homicidio en grado de Frustración, arguye la parte recurrente que esto, causó indefensión absoluta porque no fueron informadas de las circunstancias que calificaban el delito, colocándolas en desventaja como defensa del imputado, ya que tampoco sirvió a la juzgadora al momento de plasmar su decisión y lo que es mas grave, omitió pronunciarse sobre este particular.
Asimismo, señala la parte recurrente como cuarta denuncia, que la recurrida, violó principios y garantías constitucionales ya que bastó primero una llamada anónima, segundo una búsqueda por Internet, tercero un oficio donde se establece una presunción de culpabilidad, en contra de su defendido por un funcionario ajeno a esa Jurisdicción, y que solo eso constituyó suficiente convicción para la juzgadora para privar de libertad a su defendido AYMER DE JESÚS CÁRDENAS FLORES, por cuanto ninguna de las declaraciones, comprometían su responsabilidad. Sostienen igualmente las recurrentes que, la a quo incurrió en una total y absoluta ligereza jurídica, al no contar con el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ratificado en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y que no se apegó a los requisitos que exige el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la privación Judicial Preventiva de Libertad, el cual taxativamente impone que siempre debe estar acreditada la existencia no sólo de una de las exigencias del legislador, sino de las circunstancias concomitantes, que se traducen en la existencia de un hecho que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentren evidentemente prescrita; fundados elementos convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización.
En este mismo orden, quienes ejercen el recurso manifiestan que al hacer un análisis de la disposición Legal y del caso sub judice, consideran que no existen esos fundados elementos de convicción de que trata la ley, lo que a su criterio constituye un atentado a los principios que regulan el proceso y la sana aplicación de la justicia, insistiendo que tal como lo estableció el fenecido Código de Enjuiciamiento Criminal, por indicios y presunciones se acordó una orden de aprehensión y se decretó una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En este orden de ideas, citan las accionantes para dar mayor amplitud a esta denuncia, la reiterada jurisprudencia que ha expresado que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la medida de Judicial Preventiva de Libertad, reiterando que podrá ser decretada por el Juez de Control, oída la opinión del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concentra en las exigencias del fomus bonis iuris y del periculum in mora.
El fomus bonis iuris o la apariencia de buen derecho implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido el autor o partícipe de ese hecho.
A esta exigencia hace referencia el artículo en comento al señalar que la Medida Judicial Preventiva de Libertad supone que se acredite la existencia de: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Ello significa que solo puede decretarse la Privación de Libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre prescrita, exigiendo el legislador como fundamento de extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto, sino sobre la vinculación personal con el delito o la pertinencia material de éste al sujeto a título de autor, instigador, cooperador o cómplice.
El periculum in mora, a la vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad. El Código Orgánico Procesal Penal recoge esta exigencia del peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad en el artículo 250 ordinal 3°, al exigir a los fines de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación haciendo referencia los artículos 251 y 252 a los criterios para fundamentar esa presunción.
Siguiendo el orden establecido quienes recurren ante esta Alzada, señalan como quinta denuncia que en la recurrida, para decidir se hacen las siguientes consideraciones: En primer lugar, "...que la investigación entra en su fase inicial...", a este respecto es cierto que el Ministerio publico como director de la Investigación y titular de la acción Penal, debe practicar las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos para llegar a la verdad, pero no es cierto que las mismas pueden perfectamente realizarse bajo la regla de la excepcionabilidad de la Privación de Libertad. En segundo lugar, ciertamente el tribunal consideró acreditada la comisión de un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, sin embargo, este no puede en modo alguno relacionarse con participación alguna de su representado, es por ello que el tribunal en su decisión no pudo jamás relacionar ni mucho menos vincular a su defendido en los hechos que se le imputan. En tercer lugar, esgrimen las apelantes que la recurrida contradice, la afirmación de la defensa cuando indicó que no habían elementos que comprometieran la responsabilidad penal de su defendido y se apoya equivocadamente en las primeras diligencias de investigación que efectuaran los funcionarios actuantes el día de los hechos, cuando se trasladaron al hospital General del Sur Dr. Pedro Iturbe y se entrevistaron con los heridos. Insistiendo en que hechos ocurrieron y el resultado de personas heridas es innegable, pero de allí a involucrar y/o comprometer a su defendido, hay mucha distancia, afirmando que debe existir una correlación lógica o silogismo perfecto entre el hecho y la realidad penal de una determinada persona, en este caso de su defendido, y que tampoco es suficiente el argumento de la juzgadora cuando expresa que hay constancia de que el CICPC ordenó reconocimiento de las presuntas victimas al Departamento de Ciencias Forenses, puesto que lo alegado por la defensa se refería a acreditación del resultado de dichos exámenes en el expediente, acreditado el delito de Homicidio calificado en Grado de Frustración, debe estar comprometida la vida o órgano vital de una persona o que la haya puesto de tal modo en riesgo que no quede duda respecto de la intención de causar la muerte por parte del sujeto activo, lo cual no se corresponde ni con los hechos ni con el lugar del cuerpo en que las presuntas víctimas recibieron las lesiones.
Como sexta denuncia, señalan las defensoras que la Juzgadora incurrió, además en una errónea interpretación del contenido del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este se refiere a que sólo procederán Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, cuando el delito merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años, por cuanto si la intención del legislador hubiese sido que se interpretara este artículo en contrario sensu, como lo hace la juzgadora, seguramente, hubiese creado una norma que dijera que siempre se decretara Privación Judicial Preventiva de Libertad para todos los delitos cuya pena excediera de los tres años y hubiese eliminado de su texto el articulo 256 referido a la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad. Al respecto citan el criterio de la Sala de Casación Penal y el exhorto a los Jueces para decretar Privaciones, de fecha 24 de agosto de dos mil cuatro (2004), Exp. 04-0141 señalando que la recurrida recorta a su propia conveniencia sin citar ni transcribir el extracto completo.
MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS.
La Defensa ofrece como medios de Prueba, de conformidad con el aparte único del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes pruebas documentales:
- Acta Policial de fecha 08 de Mayo del año 2009, elaborada y suscrita por el Funcionario Inspector Jefe ROBERT GARCÍA LACLE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco.
- Acta Policial de fecha 13 de Mayo del año 2009, elaborada y suscrita por el Funcionario Detective TSU. DARWIN PUCHE adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación San Francisco.
- Acta Policial de fecha 14 de Mayo del año 2009, elaborada y suscrita por el Funcionario Detective TSU. DARWIN PUCHE adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco.
- Acta Policial de fecha 15 de Mayo del año 2009, elaborada y suscrita por el Funcionario Inspector Jefe ROBERT GARCÍA LACLE, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco.
- Oficio N° 159-09 de fecha 14/05/09, elaborado y suscrito por el ciudadano Comisario General JOSÉ GONZÁLEZ, con fotografías anexas.
- Acta de Presentación del imputado AYMER DE JESÚS CRADENAS; por ante el Juzgado Octavo en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 22 de mayo del año 2009.
- Decisión N° 1453-09 de fecha veintitrés (23) de Mayo del año dos mil nueve (2009), mediante la cual ese Tribunal, acordó MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano AYMER DE JESÚS CÁRDENAS.
PETITORIO: La parte recurrente solicita 1.- Se anule y revoque la Decisión recurrida por estar viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, 2.- Se ordene la inmediata libertad de su defendido. 3.- En caso de que se continúe con la investigación, le sea decretada una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa por cuanto se evidencia la inobservancia del debido proceso, que conlleva a declarar la nulidad del mismo y en su defecto se le otorgue a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
II. CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado CARLOS DANIEL HENRIQUEZ JIMENEZ, quien obra con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena y sede en el Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:
La Representación Fiscal explana en su escrito de contestación, que se observa con claridad, que el fundamento del Recurso interpuesto, por las hoy recurrentes versa sobre la improcedencia de una Medida Privativa de Libertad, es decir que la solicitud realizada por el Ministerio Público, no resultaba procedente por no llenar los extremos previstos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a las circunstancias en las cuales se realizó la aprehensión y a los elementos referidos a la magnitud del daño causado, peligro de fuga y peligro de obstaculización así como que no existen fundados elementos de convicción.
Ante las aseveraciones esgrimidas por las accionantes, manifiesta el Representante Fiscal que difiere totalmente, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, con varios objetos entre ellos, hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia y sociedad, asimismo destaca que resulta indispensable en el estado actual, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimientos u otros derechos del imputado, pues se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad, puesto que los delitos imputados resultan ser, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1°, en concordancia con el 2° aparte del artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos MELVIN ASLEY DELGADO y ERICK ENRIQUE BARBOZA y LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ESNAIDE ENRIQUE HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, EVENCIO BARBOZA, RAFAEL PÉREZ, AMÉRICO JÚNIOR SOTO y RAFAEL PÉREZ, cuyo quantum de la pena resultan suficiente para solicitar y acordar la referida medida de Privación de Libertad, evidenciándose claramente que la Jueza Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, motivó su decisión al decretar la Privación de Libertad del hoy imputado, por cuanto dicha solicitud, cumplió con los supuestos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al determinar que en la presente investigación existen suficientes elementos de convicción que demuestran que el hoy imputado es responsable de manera presunta, en la comisión del hecho punible investigado.
Con referencia a lo anterior, resalta quien contesta al presente recurso que, la doctrina considera al respecto, que debe entenderse como probabilidad de la culpabilidad del imputado: cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos. (Código Orgánico Procesal Penal Editorial Indio Merideño Pag. 449); por lo que señala que es necesario indicar que la Medida Cautelar de Privación de Libertad, es la medida de coerción personal propia a aplicarse, en atención al hecho punible que se atribuye al imputado, el cual constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con el 2° aparte del artículo 80 del Código Penal Venezolano y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal Venezolano, en virtud de las circunstancias de su comisión y tomando en cuenta la sanción que le correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad, para que en definitiva se garantice las resultas del proceso sin que se desnaturalice en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Velez Mariconde "Solo se justifica la detención provisional como una medida imprescindible para el imperio de la ley..." como "especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado...".
Igualmente quien responde a las aseveraciones de la parte recurrente, refiere que es menester señalar que si bien es cierto, tal y como lo afirma la doctrina procesal penal, "La libertad no debe ser tocada y si es tocada en algunos casos debe ser lo mínimo posible, el Estado debe trabajar para que la sociedad sienta tranquilidad y mejor vivir", no es menos cierto que tal afirmación no debe perjudicar el derecho de la colectividad, pues si la libertad es un derecho preciado, la vida, la integridad física y la paz social - seguridad colectiva lo es aún más, la cual se ve cercenada por la existencia de grupos de delincuencia organizada dedicados a crear con sus conductas antijurídicas temor en la sociedad, refiriéndose al caso de marras, indicando que en este caso sujetos le disparan a mansalva a una concentración de personas sin motivo evidente alguno, siendo no solo dicho derecho de rango constitucional, sino también supra constitucional al establecer la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en el artículo 32 en su numeral 2. “ Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".-
En ese mismo sentido indica que, es necesario recalcar que en la presente causa se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la misma es decir:
- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existentes en el presente caso, por tratarse del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, los cuales ameritan según las penas a imponerse pena privativa de libertad y no se encuentran prescritos.
- Fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del mencionado ciudadano en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en el Artículo 406 ordinal 1° del Código Penal y LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 ejusdem, tales como las pruebas documentales y las pruebas testificales, los cuales evidencian la participación de cada uno de los sujetos de derecho, en la comisión del delito descrito por esa representación fiscal, los cuales fueron anexados en su oportunidad para que fuesen analizados por el Tribunal, mencionando al respecto la concepción dada por la doctrina, que debe entenderse como probabilidad de la culpabilidad del imputado: cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos. (Código Orgánico Procesal Penal Editorial Indio Merideño Pag. 449).

Sobre la base de las consideraciones anteriores, menciona que el hecho en cuestión está enmarcado por circunstancias de tiempo, modo y lugar muy particulares y especiales, constatándose que son varias las víctimas y testigos por cuanto los disparos se dirigieron a una concentración de personas, lo cual hace perfectamente posible que por lo rápido de los hechos, la cantidad de gente y la reacción normal de las personas ante escuchar una cantidad apreciable de disparos, no todos hayan visualizado las características fisonómicas de los agentes del delito, sin embargo a tales efectos se encuentran anexadas en la causa, actas de entrevista rendidas por los ciudadanos ERICK ENRIQUE BARBOZA, EVENCIO BARBOZA, DERBIS LEAL, JOSÉ RAMÓN MORA COLEMNARES, entre otros, quienes realizaron retrato hablado de los agentes del hecho punible en referencia y con el cual los investigadores comisionados procedieron a través de la cooperación interpolicial como resultado del oficio emanado del Director de la Policía del Municipio Mara, de los registros de reseña a identificar y filiar a los ciudadanos que las victimas y testigos presenciales del hecho señalaron, logrando así obtener reseña fotográfica con plena identificación donde queda establecido una similitud entre los retratos hablados y la reseña descrita, procediendo posteriormente a verificar los posibles antecedentes, resultando lógico para la representación fiscal que se haga a través de cualquier medio, incluyendo así las herramientas tecnológicas, toda vez que dichos resultados sólo constituyen un indicio que deberá ser corroborado por los organismos e instituciones naturales, por lo que ante tales circunstancias, esa Representación Fiscal solicitó la correspondiente Rueda de Reconocimiento.
- Una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la magnitud del daño acusado, así como la pena que podría llegar a imponerse, señalando adicionalmente que basta con analizar la pena que podría llegar a imponerse en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, siendo de QUINCE A VEINTE AÑOS, circunstancia esta para considerar fundadamente que el mismo se sustraerá de la acción de la justicia, abandonando el país aprovechando la facilidad de fuga que ofrece la situación geografía del Estado Zulia.
Dadas las consideraciones que anteceden, agrega que dicho ciudadano fue aprehendido en virtud de una Orden de Aprehensión, la cual se solicitó por ante el tribunal Octavo en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello acorde a la imposibilidad de ubicar a dicho ciudadano.
En el orden de ideas anteriores, precisa quien contesta que en el acto de presentación de imputados como representante de la vindicta publica, solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, basándose estrictamente en los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere, que efectivamente existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción que demuestren que el ciudadano AYMER DE JESÚS CÁRDENAS FLORES, es autor o participe en la comisión del hecho punible descrito, así como la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el entendido que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "Que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto…”, todo lo cual a su criterio influye determinantemente la situación geográfica del Estado Zulia.
Manifiesta la vindicta pública que en relación a lo anteriormente expuesto, el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo dispone que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, en ese sentido el delito de marras, es un delito cuya pena excede de diez (10) años en su limite máximo, y de alguna manera esta sumamente relacionado con delincuencia organizada, lo que igualmente facilitaría su salida inmediata del país evadiendo la responsabilidad penal.
Efectuados los planteamientos anteriores, argumenta quien responde que se evidencia el peligro de obstaculización basado en que éste podría ejercer alguna presión, sobre la victima, como actualmente están siendo objeto de amenazas, para que desistan de la acción penal en contra de él, lo cual conllevaría a que a futuro, pudiera influir en el dicho de las victimas y testigos presenciales, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia social. En este mismo orden y dirección, agrega el Ministerio Público que es importante traer como acotación la Sentencia de Sala Constitucional No. 723 de fecha 15-05-01, con ponencia del Doctor Antonio García García, donde hace una valoración del peligro de fuga, en el sentido que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que si existen los supuestos señalados en el mencionado artículo, debe entenderse que esta norma le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuando se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, es decir, que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 250 del texto procesal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 251 ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga, basta que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que sea ajustada a derecho.
Ante las consideraciones anteriores, continúa argumentado quien contesta que dicha medida de coerción personal, guarda relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Al respecto, señala la postura sostenida por el autor Velez Mariconde "Solo se justifica la detención provisional como una medida imprescindible para el imperio de la ley..." como "especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado..."
Señala asimismo que es evidente entonces que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En relación a ello señala que, encontrándose llenos los extremos de ley, la decisión recurrida se encuentra en irrestricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.
Ante las observaciones ya explanadas, concluye que en el presente caso la Jueza fundamentó su decisión basándose en las declaraciones de las víctimas y de los demás elementos de convicción, motivando su decisión con las actas que conforman las actuaciones practicadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se demuestra la comisión de un hecho punible, subsumidos en varios tipos penales, considerando además que el tipo delictual imputado por esa dependencia ministerial, estaba adecuado a los hechos, por cuanto consecuencialmente se esta en una etapa incipiente del proceso. De igual forma añade que es evidente que por encontrarnos en la fase inicial, en el acto de imputación realizado, lo que se realiza es una precalificación jurídica de los hechos, y agrega que esa Representación Fiscal comunicó en dicho acto de forma detallada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica así como las disposiciones legales aplicables, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del COPP, siendo evidente en la descriptiva de los hechos que no se estableció ningún acto de comportamiento referido al envenenamiento, a la ocurrencia de un incendio o sumergimiento, razón por la cual alega que el Ministerio Público no violó el derecho constitucional de la defensa como lo refieren las recurrentes. De igual manera indica que es menester señalar que en la presente causa se verifican actas de investigación donde se constata que los funcionarios actuantes sostuvieron entrevistas con los distintos galenos de guardia en los diversos centros médicos hospitalarios y asistenciales a los que acudieron las distintas víctimas, médicos éstos que verifican la ocurrencia de las lesiones producidas en la mayoría de los casos por arma de fuego y las cuales conllevaron a intervenciones quirúrgicas, siendo obvio que es en el transcurso de la investigación cuando se recabará los informes médicos respectivos, los cuales ya fueron solicitados por el Ministerio Público.
Después de lo antes esbozado, manifiesta quien contesta que no es procedente en derecho y justicia revocar la Decisión N° 1453-09 correspondiente a la audiencia de Presentación realizada el 22-05-09, otorgándole la libertad al imputado AYMER DE JESÚS CÁRDENAS FLORES, tal como lo solicitó la defensa de autos, por cuanto si existe en actas fundados elementos de convicción para estimarlo responsable de los delitos que se le imputan, aunado a que la investigación se encuentra en su fase inicial, así como en atención a la conducta predelictual que presenta el citado imputado, todo lo cual satisface razonablemente los supuestos que conforman los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la Representación Fiscal, se opone categóricamente a que se le otorgue la Libertad a través de una medida cautelar sustitutiva de la Privación de Libertad, por cuanto ello, constituye un peligro grave e inminente de fuga por parte del imputado, en virtud del peligro de fuga y de obstaculización que esta perfectamente evidenciado en actas. Por ello acordarle tal medida como es la libertad, podría conllevar a que el imputado se evadiera del proceso penal por la facilidad que tiene para abandonar definitivamente el país, o permanecer oculto, lo cual pondría en peligro las resultas del proceso y causaría a la investigación un gravamen irreparable al no poder lograr la conclusión o finalización del proceso a través de la sentencia.
PETITORIO: El Ministerio Público solicita se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas PAOLA J FERRAY GRANADILLO, MAYRENE M MIQUILENA PINA y HAIDAIRY MOLINA QUINTERO, obrando con el carácter de Defensoras Privadas del ciudadano AYMER DE JESÚS CAÁRDENAS FLORES, contra la decisión N°1453-09 emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha veintitrés (23) de mayo del 2009, e igualmente confirme y se mantenga la Medida de Privación de Libertad impuesta en esa misma fecha.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
Corresponde a la Decisión N° 1453-09, dictada en fecha 23 de Mayo de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado AYMER DE JESUS CARDENAS FLORES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el 2° aparte del artículo 80 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos MELVIN ASLEY DELGADO y RICK ENRIQUE BARBOZA, y el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado y el articulo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ESNAIDE ENRIQUE HERNANDEZ SANCHEZ, VENCIO BARBOZA, RAFAEL PEREZ y AMERICO JUNIOR SOTO.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Con ocasión de los planteamientos expresados por las recurrentes, los Magistrados de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a analizar y en consecuencia pasan a decidir bajo los siguientes argumentos:
Manifiesta la defensa como primera denuncia que su defendido fue incriminado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de acuerdo al Acta de Investigación de fecha 13-05-09, suscrita por el funcionario DARWIN PUCHE, donde deja constancia de haber recibido una llamada telefónica de parte una persona de voz masculina e informó que se encontraba presente en el lugar de los hechos, un sujeto conocido como AYMER CÁRDENAS, un sujeto apodado EL MAÑE y otros que no recuerda el nombre, además informó que los mismos pertenecen a banda dedicada al robo de vehículos, secuestros, extorsión y sicariato y que éstos residen en el Municipio Mara. También esgrimen las recurrentes, como otro elemento incriminatorio; el Acta de Investigación de fecha 14/05/09, suscrita por el funcionario DARWIN PUCHE, adscrito al CICPC Sub. Delegación San Francisco, donde deja constancia que se trasladó a la Sala Técnica del Despacho, con el objeto de verificar si en los archivos de registros de personas investigadas reposaba el nombre de AYMER CÁRDENAS y el apodo EL MAÑE, siendo informado que dichos nombres no se encontraban en los registros, que verificó en el Sistema Integrado de Información Policial SIPOL, siendo informado que el mismo NO REGISTRABA en el mismo. Que procedió a realizar una búsqueda a través del buscador GOOGLE, en Internet, el cual arrojó que el ciudadano AYMER DE JESÚS CÁRDENAS FLORES, fue imputado en la causa 8C-9724-08 de fecha 17/10/08, por el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, así mismo, se traslada en compañía de otros funcionarios al Municipio Mara, dirigiéndose a la sede de la Policía Municipal, allí se entrevistan con el Director de la misma, el Comisario José González, y este funcionario le indica que tienen a los ciudadanos requeridos por la comisión, e identifica plenamente al imputado de autos, al apodado El MAÑE y otros afirmando que estos se dedican a los delitos ya mencionados, igualmente este funcionario municipal, suministró fotografías, de personas que él consideraba presuntos miembros de bandas delictivas, entre ellas la del encausado. Que el Comisario José González elaboró el oficio N° 159-09 de fecha 14/05/09, dirigido al Jefe de la Sub Delegación del CICPC del Municipio San Francisco, en el cual textualmente se puede leer: "...Anexo reseña fotográfica de los ciudadanos que se indican a continuación, de los cuales, existe la presunción de estar involucrados, en delitos de extorsión. Robo v Hurto de Vehículos, homicidios, (Sicariatos), entre otros".
Mencionan igualmente como elemento incriminatorio, el Acta de Investigación de fecha 15/05/09, suscrita por el funcionario Inspector Jefe ROBERT GARCIA, adscrito al CICPC Sub Delegación San Francisco, en la cual deja constancia que luego de leída el acta indicada y la decisión bajada de Internet, así como el oficio suscrito por el Comisario José González, Director de POLIMARA, de las entrevistas de los ciudadanos ERICK BARBOZA, RAMÓN MORA, DERBIS LEAL, Y ENDER BARBOZA, que a su criterio en nada comprometen la responsabilidad o participación del imputado, fueron consideradas suficientes para solicitar una orden de aprehensión al Ministerio Público, el cual sin pérdida de tiempo formuló la misma ante el Tribunal, que acogió la solicitud fiscal.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto las accionantes señalan que en fecha 22/05/09 y como consecuencia de la Orden de Aprehensión, fue detenido su defendido AYMER DE JESÚS CÁRDENAS FLORES, y puesto a la orden del Tribunal por el Ministerio Público el día 22/05/09, por la presunta comisión de los delitos de HOMICDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y LESIONES GRAVES, solicitando como Medida de Coerción Personal la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fue acordada por el Tribunal, aún cuando en el acto de presentación de imputado, las recurrentes dicen haber alegado ampliamente que no se encontraban cubiertos los extremos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la solicitud de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD e hicieron énfasis sobre la franca violación de los principios del debido proceso, por cuanto al imponerse esa defensa de la parte del expediente, según manifiestan, pudieron constatar que no todas las actas de la investigación se encuentran agregadas a la causa, informándole al Tribunal que de las declaraciones de las personas entrevistadas que estuvieron presentes el día y hora de los hechos, no se evidencia en ellas argumento alguno que comprometa ni directa ni indirectamente la responsabilidad penal de su defendido, tal situación manifiestan que fue verificada por la Jueza Octava de Control.
Por otra parte, indican quienes ejercen el presente recurso, que manifestaron al a quo sobre otros elementos que en nada comprometían a AYMER DE JESÚS CÁRDENAS en los hechos, como el Acta donde se verificó que el vehículo involucrado y descrito como el que transportaba a las personas que dispararon, le pertenecía, al ciudadano FÉLIX OSWALDO PUIG, persona diferente y sin relación alguna con su defendido, no obstante la Juzgadora silenció totalmente estos alegatos en la recurrida, incurriendo en omisión de pronunciamiento. De igual forma esgrime la defensa que solicitó ante la Jueza de Control el análisis del acta de investigación donde quedó constancia que a través del buscador Google de Internet, ya que anteriormente estuvo a la orden de dicho Tribunal por la Presunta comisión del delito de Ocultamiento de Arma de fuego, sin embargo la Jueza obvió el pedimento de la defensa, avalando esta actuación policial y las presunciones del comisario José González, tomándolo como elementos para fundar su Decisión con lo que no están de acuerdo.
Observa esta Alzada del escrito recursivo que la primera denuncia antes indicada guarda relación con las siguientes denuncias:
Segunda denuncia, señalada por las impugnantes, referida a la insuficiencia de elementos probatorios traídos por la representación Fiscal en contra del ciudadano Aymer de Jesús Cárdenas Flores, que en los mismos no están acreditados los resultados de los reconocimientos médicos legales ni constancia medica que determine la gravedad de las lesiones sufridas por las presuntas victimas, ni siquiera un informe provisorio, circunstancia que no fue considerada por la a quo toda vez que la precalificación jurídica dada por el Ministerio publico, se correspondía con delitos contra las personas y muy específicamente el delito de Homicidio en grado de Frustración y de Lesiones Personales Graves, los cuales por su misma naturaleza deben estar acreditados en la investigación por lo menos con un informe provisional, emitido por un profesional de la salud.
En cuanto a la cuarta denuncia, presentada por las accionantes dirigida a que la recurrida, violó principios y garantías constitucionales ya que bastó primero, una llamada anónima, segundo una búsqueda por Internet, tercero un oficio donde se establece una presunción de culpabilidad, en contra del imputado por un funcionario ajeno a esta Jurisdicción, eso y solo eso constituyó suficiente convicción para la juzgadora para privar de libertad al ciudadano AYMER DE JESÚS CÁRDENAS FLORES, por cuanto ninguna de las declaraciones, comprometían su responsabilidad, incurriendo el tribunal a quo en una total y absoluta ligereza jurídica, al no tomar en cuenta el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, consagrando en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ratificado en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como no se apegó a los requisitos que exige el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consideran que no existen esos fundados elementos de convicción de que trata la ley, lo que a su criterio constituye un atentado a los principios que regulan el proceso y la sana aplicación de la justicia, y para dar mayor amplitud a esta denuncia, destacan la reiterada jurisprudencia que señala el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la medida de Judicial Preventiva de Libertad, que podrá ser decretada por el Juez de Control, que exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concentra en las exigencias del fomus bonis iuris y del periculum in mora, exigiendo el legislador fundamento de extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, extremo que supone la vinculación personal con el delito o la pertinencia material de éste al sujeto a título de autor, instigador, cooperador o cómplice. El periculum in mora, es el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En lo referente a la quinta denuncia la a quo en su decisión hizo las consideraciones: que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal, debe practicar las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos para llegar a la verdad, pero no debe ser realizadas bajo la regla de la excepcionabilidad de la Privación de Libertad, que la Juzgadora no puede en modo alguno relacionar ni mucho menos vincular al procesado en los hechos que se le imputan, asimismo se apoya equivocadamente en las primeras diligencias de investigación que efectuaran los funcionarios actuantes el día de los hechos, cuando se trasladaron al hospital General del Sur Dr. Pedro Iturbe y se entrevistaron con los heridos, de igual forma alegan que no existe acreditación del resultado de dichos exámenes en el expediente, que para configurar el delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, debe estar comprometida la vida o órgano vital de una persona, que se haya puesto en riesgo, que no quede duda respecto de la intención de causar la muerte por parte del sujeto activo, lo cual no se corresponde ni con los hechos ni con el lugar del cuerpo en que las presuntas víctimas recibieron las lesiones.
Se observa que dichas denuncias están referidas asimismo a los presupuestos exigidos por el legislador para la procedencia de una medida privativa judicial preventiva de libertad, en razón a tales denuncias este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:
“... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la Ley Penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).
En relación con lo antes expuesto, esta Sala examina la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de estos motivos de denuncias formulados por la defensa, esto es, determinar, si existen los suficientes elementos de convicción para decretar la medida cautelar dictada en el Acta de Presentación de Imputados, lo cual hace de la siguiente manera:
La Jueza Octava de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la decisión recurrida se pronunció de la siguiente manera:
“En este sentido el Tribunal para resolver lo peticionado tanto por la Representación Fiscal como la Defensa del Imputado de autos AYMER DE JESÚS CÁRDENAS FLORES, Abg. MAIRENE MIQUILENA, hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: Observa este Tribunal, la presente Investigación se encuentra en su fase inicial, por lo que, deberá el Representante del Ministerio Público realizar una serie de diligencias tendentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos. SEGUNDO: Considera así mismo este Tribunal que, de las actas Policiales se encuentra acreditado la comisión de un hecho Punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, es perseguible de oficio, que merece pena privativa de Libertad, el cual ha tipificado la Representante del Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 Ejusdem, ejecutado en perjuicio de los ciudadanos MELVIN ASLEY DELGADO y ERICK ENRIQUE BARBOZA, Y LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ESNAIDE ENRIQUE HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, EVENCIO BARBOZA, RAFAEL PÉREZ, AMÉRICO JÚNIOR SOTO, (omisis)… por los cuales le ha sido atribuida su responsabilidad al ciudadano: AYMER DE JESÚS CÁRDENAS FLORES, ampliamente identificado en actas, por lo cual solicitó al Tribunal decrete en contra del ciudadano: AYMER DE JESÚS CARDENAS FLORES, Medida Privativa de Libertad, por considerar se encuentran los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Texto o Penal. Así mismo la ciudadana Defensora MAYRENE MIQUILENA, solicitó el decreto de la Libertad Inmediata de su defendido por considerar de las actas no se desprendía ningún elemento que lleve a la convicción a este Tribunal, de la responsabilidad de su defendido ampliamente identificado., por los hechos que se le atribuían. De igual forma este Tribunal deja constancia que de la revisión de las actas de investigación llevada en el presente Proceso y la cual a modus vivendi fue presentado por el representante fiscal, en efecto se observa que consta entrevista practicada por el funcionario Detective WILLIAM TIGRERA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas subdelegación San Francisco, acompañado del funcionario de POLISUR, en comisión en el CICPC JOSÉ MORENO, en la cual deja constancia que con fecha 08 Mayo de 2009, cumpliendo instrucciones del Inspector Jefe Robert Carda, Jefe del área de Homicidios en esa sede, se traslado hasta la Emergencia del Hospital del Sur de esta ciudad de Maracaibo en el cual fue atendido por el Médico de guardia MARLON RODRÍGUEZ COMEZU 8641, quien los condujo a la Sala de observación con la finalidad de entrevistar a los ciudadanos: ERICK ENRIQUE BARBOZA NAVA, venezolano, de 29 años de edad, casado Obrero de PDVSA, quien presentó herida de bala en talón en pié derecho y herida de bala en pierna izquierda., igualmente se entrevistaron con ESNAIDER ENRIQUE HERNNADEZ SANCHEZ, venezolano, casado, trabajador de PDVSA, quien presentó herida por arma de fuego en pierna izquierda igualmente se entrevistaron con el ciudadano EVENCIO ENRIQUE BARBOZA LEÓN, quien es venezolano de 62 años de edad, quien presentó herida por arma de fuego en región muslo izquierdo. Igualmente en actas de investigación Oficio No. 9700-1 35-CICPC-SDDSF, en donde el jefe de la Subdelegación San Francisco del Estado Zulia, solicita al Jefe del departamento de Ciencias Forenses de la ciudad de Maracaibo, le sea practicado examen Médico legal a los ciudadanos Soto Chapín Americo Júnior, Pérez o Rafael Humberto, Melvin Asley Delgado y Eliana Mora Jiménez, todas personas se encuentran acreditadas en actas como lesionadas en los hechos ocurridos el día viernes 08 de Mayo en las inmediaciones de las Empresas HERPA y TRICOMAR, ubicadas en el sector el Manzanillo del Municipio San Francisco del estado Zulia. Por lo que este Tribunal valorando las circunstancias de tiempo modo y lugar, hasta la fecha establecida, para resolver lo peticionado toma como fundamento lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra establece:
Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas..........
Por lo que este Tribunal ponderando las condiciones dadas en la presente Causa, así como también haciendo una interpretación restrictiva de lo establecido en la Ut-supra, la cual establece taxativamente que las Medidas CAUTELARES proceden de derecho cuando la Pena que sea aplicable al Delito cometido, no exceda en su límite máximo de tres (03) años, en el caso que nos ocupa la Pena a imponer por los Delitos Imputados exceden en su límite maximo de (3 AÑOS), es por lo que considera como única Medida capaz; de garantizar las resultas del presente Proceso, es decretar como Medida de Coerción Personal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en los artículos 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal, mientras el Ministerio Público realiza las diligencias urgentes y necesarias tendentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos y presenta su acto Conclusivo. Puesto que el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente Cautelar, para en caso Justificado, garantizar la comparecencia del Imputado o Acusado a los actos del Proceso., considerando igualmente el Peligro de Fuga y / o de Obstaculización de la Investigación. ASÍ SE DECLARA…”(folios 206, 207 y 208 de la incidencia de apelación)
Ahora bien, en el caso sub examine resulta oportuno para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En torno a ello, este Cuerpo Colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:
“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem”.

Por tal motivo, las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de las medidas que priven o restrinjan la libertad, determina que cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
En este mismo sentido, en Sentencia de fecha 09-05-2006 la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció lo siguiente:
“...Tales medidas no lesionan el derecho a la defensa y al debido proceso de aquél contra quien se dicten, ni aún siquiera por el hecho de que hayan de dictarse inaudita altera parte, pues la Ley garantiza la existencia de varios procedimientos posteriores paralelos en el que supuesto agresor se podrá defender...(Omissis).... En abundancia, proceden las diferentes mecanismos de protección jurisdiccional que establece el ordenamiento jurídico frente a tales providencias cautelares, bien como actos administrativos, bien como actos jurisdiccionales, según la naturaleza del órgano que las dicte”.

De allí que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es el salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por aquello de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.
En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas que conforman la presente causa corresponde a este Tribunal de Alzada efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la forma como estos fueron tomados en cuenta por la Jueza a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, a saber:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
Ciertamente de las actas se evidencia, específicamente en los folios (206-208) de la presente causa, contentivos del acta de la audiencia de presentación de imputados, que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, es decir, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal, y LESIONES GRAVES previsto y sancionado en el artículo 415 ejusdem.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible. De lo transcrito ut supra se constata que la Jueza sí analizó tal y como debe hacerse en esta fase del proceso, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, pues se desprende del Acta de Investigación de fecha 14 de Mayo de 2009 así como el Acta de Investigación de fecha 13 de Mayo de 2009, realizadas por el funcionario Detective TSU DARWIN PUCHE adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, el oficio No. 1578 de fecha 14/05/09, y Acta de Investigación Criminal de fecha 15/05/09 suscrita por el funcionario Lic. Inspector Jefe GARCIA LACLE ROBERT, que en el caso sub examine se encuentran presentes, los fundamentos fácticos y jurídicos que justifican la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del imputado AYMER DE JESUS CARDENAS FLORES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el 2° aparte del artículo 80 Ejusdem, ejecutado en perjuicio de los ciudadanos MELVIN ASLEY DELGADO y ERICK ENRIQUE BARBOZA, Y LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ESNAIDE ENRIQUE HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, EVENCIO BARBOZA, RAFAEL PÉREZ, y AMÉRICO JÚNIOR SOTO, teniendo ésta por finalidad lograr la comparecencia de dicho ciudadano a los actos procesales subsiguientes.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dicha circunstancia se deduce de manera obvia de las actuaciones que conforman el presente asunto, puesto que los delitos imputados al ciudadano, exceden en su límite máximo de diez (10) años, es por lo que tal situación hace que se presuma el peligro de fuga del imputado, de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
De manera que el requisito previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es estudiado por la Jueza de Control, cuando determina el peligro de fuga del procesado, dado que el artículo 251 del Código Adjetivo, particularmente en sus numerales 2 y 3 en el caso de marras fueron determinados por la jueza a quo, que disponen que para estimar dicha presunción se debe tomar en cuenta la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, lo cual de manera asertiva indicó la recurrida de acuerdo a los elementos que se desprenden de las actas de investigación y el delito por el cual se precalificó.
En cuanto a lo esgrimido por las accionantes con relación a que no se encuentran agregadas a las actas los informes de los reconocimientos medico legales realizados a las presuntas victimas, y en vista de lo expuesto por la representación fiscal en su escrito de contestación sobre este punto, que señala durante el transcurso de la investigación recabará los informes médicos respectivos solicitados, no obstante, esta sala considera que estas situaciones se presentan en la practica, ya que son informes que requieren un lapso de tiempo prudencial, el cual para la fecha que fue aprehendido y presentado el imputado de marras, había transcurrido poco tiempo, lo cual, lógicamente es comprensible, y será en esta fase al presentar el acto conclusivo donde deberá presentar los mismos.
Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que la Jueza que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública, plasmando de manera razonada tales elementos de acuerdo a la fase que corresponde, asimismo no se evidencia que se hayan violentado principios o garantías constitucionales en la decisión objeto de impugnación. Y así se decide.
Ahora bien en cuanto a lo alegado por las recurrentes en la cuarta denuncia dirigido a que la Jueza de la instancia obvió el Principio Constitucional de Presunción de Inocencia, previsto y sancionado en los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la decisión objeto de impugnación donde se le impone una medida restrictiva de la libertad, al respecto, quienes aquí deciden consideran preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa por la Vindicta Pública quien dirige la misma, y con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, siendo que, éste principio es una regla constitucional y procesal que ampara a las personas, en este caso específico, al imputado AYMER DE JESUS CARDENAS FLORES, a quien desde el momento de imputarlo el Ministerio Público de la presunta comisión del delito, hasta la posible aplicación de una pena condenatoria, ya sea por la posibilidad voluntaria de admitir los hechos o de ser hallado culpable luego del juicio oral y público, y lo seguirá amparando en caso de ser enjuiciado y ser declarado inculpable o serle sobreseída la causa, por cuanto este derecho debe estar garantizado en todo el proceso penal, materializado en el ejercicio del derecho a la defensa, al debido proceso, igualdad entre las partes y a la tutela judicial efectiva, principios éstos, que luego de una revisión exhaustiva de la decisión recurrida, han sido respetados por el Juzgado de Instancia, por lo que a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón al accionante, respecto a esta denuncia. Y así se decide.
Con relación a la tercera denuncia la violación flagrante al derecho Constitucional de la Defensa y al Principio de Igualdad de las Partes ante la Ley, toda vez que el Ministerio Público no estableció la calificante de tal Homicidio en grado de Frustración, arguye la parte recurrente que esto, causó indefensión absoluta porque no fueron informadas de las circunstancias que calificaban el delito, colocándolas en desventaja como defensa del imputado, ya que tampoco sirvió a la juzgadora al momento de plasmar su decisión y lo que es mas grave, omitió pronunciarse sobre este particular.
Ciertamente, este Órgano Colegiado observa la precalificación de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras tipificados como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el 2° aparte del artículo 80 Ejusdem, y LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, no obstante en virtud de los anteriores razonamientos, considera que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal a la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sútiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar o aún en fase de juicio, pues será el Juez de mérito quien en definitiva califique el delito en la respectiva sentencia. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado Aymer de Jesús Cárdenas Flores, en la presunta comisión de los delitos mencionados.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:
1.- En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y 2.- en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Por tal razón, en la decisión objeto de estudio se determinó que la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial de libertad, lo hace en virtud de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó los tipos penales calificados por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público para continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad, lo cual hizo, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad, de igual manera no se evidenció en actas que se haya violentado el derecho a la defensa del imputado, ya que en todo momento del proceso llevado estuvo representado por su defensa privada y no desasistido como se quiere hacer ver. En tal sentido, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones que demuestran, que efectivamente la Jueza a quo previo análisis de los hechos penales atribuidos por el Ministerio Público, consideró ajustada la calificación jurídica del hecho penal impuesta al imputado de actas y fue correctamente respetada, sin menoscabo de la realización de la justicia. Y así se decide.
En relación a la sexta denuncia, señalan las defensoras que la Juzgadora incurrió, además en una errónea interpretación del contenido del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este se refiere a que sólo procederán Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, cuando el delito merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años.
De lo antes expuesto, y tal como se pudo observar de la transcripción de la Decisión recurrida, observan quienes aquí deciden que ciertamente la Jueza de Control cita el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de fundamentar jurídicamente la decisión tomada, la cual dio lugar a su vez debido a la naturaleza del delito imputado y la pena aplicable al mismo, por lo que tal como lo indicó la Jueza a quo, lo procedente en este caso es la imposición de una medida privativa de libertad por disposición de la norma citada ya que el delito merece una pena superior a los tres años, tal y como es del conocimiento jurídico general, por lo que a criterio de este Cuerpo Colegiado. la Juzgadora no incurrió en errónea interpretación de la norma indicada, en tal sentido no le asiste la razón a las recurrentes en su sexta denuncia. Y así se decide.
En virtud de todo lo antes expuesto, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas PAOLA FERRAY GRANADILLO, MAYRENE MIQUILENA PIÑA Y HAIDAIRY MOLINA QUINTERO, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nos. 63.559, 56.727 y 56.820, actuando con el carácter de Defensoras del ciudadano AYMER DE JESUS CARDENAS FLORES, y por vía de consecuencia CONFIRMAR la Decisión No. 1453-09, dictada en fecha 23 de Mayo de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado antes mencionado, por la presunta comisión los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el 2° aparte del artículo 80 Ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos MELVIN ASLEY DELGADO y ERICK ENRIQUE BARBOZA, y LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ESNAIDE ENRIQUE HERNANDEZ SANCHEZ, EVENCIO BARBOZA, RAFAEL PEREZ, y AMERICO JUNIOR SOTO. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos antes, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas PAOLA FERRAY GRANADILLO, MAYRENE MIQUILENA PIÑA Y HAIDAIRY MOLINA QUINTERO, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nos. 63.559, 56.727 y 56.820, actuando con el carácter de Defensoras del ciudadano AYMER DE JESUS CARDENAS FLORES; SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión No. 1453-09, dictada en fecha 23 de Mayo de 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el 2° aparte del artículo 80 Ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos MELVIN ASLEY DELGADO y ERICK ENRIQUE BARBOZA, y LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ESNAIDE ENRIQUE HERNANDEZ SANCHEZ, EVENCIO BARBOZA, RAFAEL PEREZ, y AMERICO JUNIOR SOTO. Regístrese, Publíquese y Remítase

EL JUEZ PRESIDENTE,


DOMINGO ARTEAGA PEREZ


LAS JUEZAS PROFESIONALES,



MATILDE FRANCO URDANETA DORIS FERMIN RAMIREZ
Ponente



LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDÓN

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 214-09

LA SECRETARIA,

ABG. NAEMI POMPA RENDÓN





Asunto: VP02-R-2009-000595
MFU/milagro.-


La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. NAEMI POMPA RENDÓN, HACE CONSTAR, que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original que cursa en la causa. ASI LO CERTIFICO de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil”. En Maracaibo, al primer (01) día del mes de julio del año dos mil nueve (2009).

LA SECRETARIA,

ABG. NAEMI POMPA RENDÓN